동정파업, 아마 많이들 들어보지 못하였을 것이라 생각한다. 동정파업은 파업중인 근로자를 지원하기 위하여 다른 사업장 혹은 직장의 근로자가 동조하여 파업을 일으키는 것으로, 파업의 효과를 높이고 조합의식을 강화하려는 것을 그 목적으로 한다. 이러한 동정파업은 당해 사업장의 근로조건의 개선 등 단체교섭 내용과 어떠한 실질적 관련 없는 사업장의 쟁의행위를 지역적 또는 단결적 차원에서 지원하는 목적을 가지고 있어 그 정당성을 인정하기 어렵다고 판례는 판시한 바 있다. 그러나 이것이 헌법과 법률이 정하는 바에 의하여 보장되는 단결권, 단체교섭권, 단체행동권에 부합되는지 여부를 다시 한번 검토하여야 할 때가 된 것 같다. 이에 본론에서는 다음과 같은 사항을 논할 것이다. 첫째, 쟁의행위의 정당성을 검토할 것이다. 이에는 우리 법체계와 우리 법에 가장 많은 영향을 준 독일의 법체계 그리고 국제노동기구(이하 ILO)에서의 정당성의 기준을 비교할 것이다. 둘째, 위 검토 사항을 근거로 하여 동정파업의 정당성에 대하여 전면적으로 다시 정리해볼 것이다.

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▶본론

쟁의행위는 정당한가? 이 질문에 대한 답은 각 국가 및 국제기구의 기준에 따라 다르다가 가장 적절한 답일 것이다. 이에 대하여는 법제사적, 법사회학적, 법철학적 요인이 복합적으로 작용한 결과라고 할 수 있겠다. 그럼 먼저 우리 법체계에서 쟁의행위의 정당성이 얼마나 인정되는지 먼저 알아보겠다.

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우선 쟁의행위의 근거를 살펴보도록 하겠다. 관련하여 처음 살펴볼 조항은 헌법 제33조 제1항이다. 해당 조문은 다음과 같이 규정하고 있다.

제33조 ①근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.

이 규정에서 쟁의행위는 단체행동권에 해당한다. 그렇다면 이러한 쟁의행위의 정당성은 얼마나 허용되는가, 그것은 노동조합 및 노동관계조정법 제37조에서 규정하고 있다고 볼 수 있다. 해당조항은 아래와 같다.

제37조(쟁의행위의 기본원칙)

①쟁의행위는 그 목적ㆍ방법 및 절차에 있어서 법령 기타 사회질서에 위반되어서는 아니된다.

②조합원은 노동조합에 의하여 주도되지 아니한 쟁의행위를 하여서는 아니된다.

③ 노동조합은 사용자의 점유를 배제하여 조업을 방해하는 형태로 쟁의행위를 해서는 아니 된다. <신설 2021. 1. 5.>

목적ㆍ방법 및 절차에 있어서 법령 기타 사회질서에 위반되어서는 안된다는 것이 그 핵심이라고 할 수 있겠다. 그렇다면 구체적으로 어떤 경우에 제한이 있는가? 이는 동법 제41조 내지 제42조의2가 규정하고 있는데 해당 규정들은 다음과 같다.

제41조(쟁의행위의 제한과 금지)

① 노동조합의 쟁의행위는 그 조합원(제29조의2에 따라 교섭대표노동조합이 결정된 경우에는 그 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원)의 직접ㆍ비밀ㆍ무기명투표에 의한 조합원 과반수의 찬성으로 결정하지 아니하면 이를 행할 수 없다. 이 경우 조합원 수 산정은 종사근로자인 조합원을 기준으로 한다. <개정 2021. 1. 5.>

②「방위사업법」에 의하여 지정된 주요방위산업체에 종사하는 근로자중 전력, 용수 및 주로 방산물자를 생산하는 업무에 종사하는 자는 쟁의행위를 할 수 없으며 주로 방산물자를 생산하는 업무에 종사하는 자의 범위는 대통령령으로 정한다. <개정 2006. 1. 2.>

제42조(폭력행위등의 금지)

①쟁의행위는 폭력이나 파괴행위 또는 생산 기타 주요업무에 관련되는 시설과 이에 준하는 시설로서 대통령령이 정하는 시설을 점거하는 형태로 이를 행할 수 없다.

②사업장의 안전보호시설에 대하여 정상적인 유지ㆍ운영을 정지ㆍ폐지 또는 방해하는 행위는 쟁의행위로서 이를 행할 수 없다.

③행정관청은 쟁의행위가 제2항의 행위에 해당한다고 인정하는 경우에는 노동위원회의 의결을 얻어 그 행위를 중지할 것을 통보하여야 한다. 다만, 사태가 급박하여 노동위원회의 의결을 얻을 시간적 여유가 없을 때에는 그 의결을 얻지 아니하고 즉시 그 행위를 중지할 것을 통보할 수 있다. <개정 1998. 2. 20., 2006. 12. 30.>

④제3항 단서의 경우에 행정관청은 지체없이 노동위원회의 사후승인을 얻어야 하며 그 승인을 얻지 못한 때에는 그 통보는 그때부터 효력을 상실한다. <개정 1998. 2. 20., 2006. 12. 30.>

제42조의2(필수유지업무에 대한 쟁의행위의 제한)

①이 법에서 “필수유지업무”라 함은 제71조제2항의 규정에 따른 필수공익사업의 업무 중 그 업무가 정지되거나 폐지되는 경우 공중의 생명ㆍ건강 또는 신체의 안전이나 공중의 일상생활을 현저히 위태롭게 하는 업무로서 대통령령이 정하는 업무를 말한다.

②필수유지업무의 정당한 유지ㆍ운영을 정지ㆍ폐지 또는 방해하는 행위는 쟁의행위로서 이를 행할 수 없다. [본조신설 2006. 12. 30.]

위의 법령을 정리하면 다음과 같다. 첫째, 해당 노조의 조합원들의 직접ㆍ비밀ㆍ무기명투표로 과반수의 찬성을 얻어야 한다. 둘째, 「방위사업법」에 의하여 지정된 주요방위산업체에 종사하는 근로자중 전력, 용수 및 주로 방산물자를 생산하는 업무에 종사하는 자는 쟁의행위를 할 수 없다. 셋째, 폭력이나 파괴행위 또는 생산 기타 주요업무에 관련되는 시설과 이에 준하는 시설로서 대통령령이 정하는 시설을 점거하는 형태는 불가하다. 넷째, 사업장의 안전보호시설에 대하여 정상적인 유지ㆍ운영을 정지ㆍ폐지 또는 방해하는 행위는 불가하다. 또한 이 사항에 해당시, 행정관청에게 쟁의행위를 중지할 것을 통보할 수도 있다. 다섯째, 해당 법률 제71조 제2항이 규정하는 필수공익사업의 업무 중 그 업무가 정지되거나 폐지되는 경우 공중의 생명ㆍ건강 또는 신체의 안전이나 공중의 일상생활을 현저히 위태롭게 하는 업무로서 대통령령이 정하는 업무(필수유지업무)의 정당한 유지ㆍ운영을 정지ㆍ폐지 또는 방해하는 행위는 불가하다. 이 정도로 노조의 쟁의행위에 대한 세세한 제약이 가해지는 만큼 법적으로 정해진 정당성 있는 쟁의행위와 노조의 권익 향상을 위한 쟁의를 양립시켜야 하는데 그에 대해 난항을 겪고 있다. 이에 대한 법률개정이 필요한 대목이다. 참고로 노동조합 및 노동관계조정법 제71조 제2항은 다음과 같다.

②이 법에서 “필수공익사업”이라 함은 제1항의 공익사업으로서 그 업무의 정지 또는 폐지가 공중의 일상생활을 현저히 위태롭게 하거나 국민경제를 현저히 저해하고 그 업무의 대체가 용이하지 아니한 다음 각호의 사업을 말한다. <개정 2006. 12. 30.>

1. 철도사업, 도시철도사업 및 항공운수사업

2. 수도사업, 전기사업, 가스사업, 석유정제사업 및 석유공급사업

3. 병원사업 및 혈액공급사업

4. 한국은행사업

5. 통신사업

다음으로 독일의 사례이다. 독일에서 쟁의행위는 근로자측 또는 사용자측이 그 상대방에 대하여 노동관계의 저해를 통하여 특정한 목적을 달성하는 것을 모든 집단적 조치를 의미한다는 것으로 이해되는 것이 일반적이다. 쟁의행위의 목적은 장래를 향하여 집단적 근로조건을 관철하는 것으로 해석된다. 독일에서는 산업별 노동조합(이하 산별노조)에 의해 사용자단체와 산업별 교섭이 이루어진다. 교섭이 성립하면 산업별 단체협약이 체결되지만, 결렬시 광범위한 범위에 걸쳐서 쟁위행위가 발생한다. 그러나 이런 상황임에도 독일은 쟁의행위에 대한 명문의 규정을 두는 대신 판례법이 이를 규율하고 있다. 그러면 본격적으로 독일 법체계에서의 쟁의행위의 정당성에 대하여 알아보겠다.

우선 쟁의행위의 근거이다. 이는 독일 기본법 제9조 제3항에서 규정하고 있다. 독일 기본법 제9조 제3항의 내용은 다음과 같다.

제9조 (3) 근로ㆍ경제조건의 유지 및 향상을 위하여 단체를 설립할 권리는 모든 자와 모든 직업에 대하여 보장된다. 이러한 권리를 제한하거나 또는 방해를 꾀하는 합의는 무효이며, 이를 목적으로 하는 조치는 위법하다. 근로ㆍ경제조건의 유지 및 향상을 위하여 제1문상의 다네에 의해 행해진 쟁의행위에 대하여 기본법 제12조의a, 제35조 제2항 및 제3항, 제87조의a 제4항 및 제91조에 따른 조치가 행해져서는 아니 된다.

기본법 제9조 제3항 제1문에서는 모든 자에 대하여 근로ㆍ경제조건의 유지 및 향상을 위하여 단체를 설립할 권리를 보장하기에 개별적 단결권과 함께 집단적 단결권이 보장된다. 이 중에서도 집단적 단결권의 활동에 대한 헌법적인 보장이 노동쟁의와 관련성을 가진다. 독일 연방헌법재판소에 따르면 단체협약의 체결은 기본법에 의해 보장된 단결합치적 활동에 속하고, 이러한 목적을 위하여 특정 행위를 하는 경우에는 이 역시 기본권으로서 보호된다고 한다. 즉, 연방헌법재판소는 기본법 제9조 제3항의 단결권 보장에는 “기본법 제9조 제3항 소정의 목적을 특히 단결에 합치한 활동에 의해 추구할 권리”의 보장도 포함된다는 입장에서, 단결활동의 중심인 단체협약의 체결에 대한 제도적인 보장의 전제 하에, 단체협약의 체결을 위한 필수적 압력수단이라고 할 수 있는 쟁의행위에 대하여도 제도적 보장을 하고 있다고 할 수 있다. 이에 따라 노동쟁의의 자유가 보장되는데 노동쟁의의 자유에는 쟁의개시의 자유, 쟁의실시의 자유, 쟁의수단 선택의 자유, 쟁의종료의 자유가 포함된다.

이어서 쟁의행위의 정당성에 대한 독일의 기준을 알아보겠다. 연방노동재판소의 판례법리가 형성한 쟁의행위법리에 의하면 다음의 11가지 요건이 쟁의행위가 정당하기 위한 요건을 형성한다.

(1) 파업은 협약상 규율가능한 목적을 위하여 이루어져야 한다. 따라서 단체협약의 규율대상이 될 수 없는 사항은 쟁의행위의 대상도 될 수 없다. 협약자치의 한계는 쟁의행위의 한계를 형성한다.

(2) 노무제공 거부는 협약상 평화의무에 반하여서는 아니된다. 따라서 단체협약의 유효기간 동안의 모든 파업은 정당성이 없다.

(3) 파업은 노동조합에 의해 조직되고 실시되어야 하고, 최소한 사후에 노동조합에 의한 승인이 있어야 정당성이 인정된다. 노동조합은 쟁의목적에 대한 권한이 규약에 명시되어 있어야 하고, 사용자에 대해 파업이 개시되었다는 사실을 알 수 있도록 하여야 한다.

(4) 파업은 국가 또는 기타의 공권적 주체에 대하여 공권적 행위를 하도록 강요할 것을 목적으로 하여 행해져서는 안된다. 따라서 법정공동결정사항에 관한 적용범위의 확대를 요구할 목적으로 이루어진 파업은 정당성이 없다.

(5) 파업은 비례성 원칙에 위반하여서는 안된다. 비례성 원칙은 다음과 같은 것을 내용으로 한다. 첫째, 쟁의행위는 정당한 쟁의목적과 쟁의종료 후의 노동평화의 회복을 위하여 적절하고 실질적으로 필요불가결한 범위 내에서만 계획되고 실시되어야 한다. 둘째, 쟁의행위는 모든 이해가능성의 노력을 다한 후에 이루어져야 한다. 즉, 쟁의행위는 최후수단이어야 한다. 이러한 상태는 압력없는 교섭이 더 이상 가능하지 않은 경우에 인정된다. 셋째, 쟁의행위의 수단은 목적달성에 필요한 범위를 초과하여 행사되어서는 안된다. 넷째, 쟁의행위가 종료한 후에 양 당사자는 가능한 한 조속히 그리고 모든 법 위에서 노동평화를 회복할 수 있도록 협력하여야 한다. 다섯째, 쟁의행위는 공공의 복지를 명백하게 침해하여서는 안된다.

(6) 파업은 공정하게 이루어져야 한다. 특히 파업은 상대방의 파멸을 목적으로 하여서는 안되고 저해된 노동평화를 회복하도록 하여야 한다.

(7) 파업기간 동안에 보안시설과 안전보호시설에 대한 근로는 이루어져야 한다.

(8) 파업은 선량한 풍속에 반하여서는 안된다.

(9) 파업은 공무원 등 쟁의행위가 금지되는 부문에서는 이루어질 수 없으며 사업내 근로시간의 변경과 같은 사업장조직법상의 문제를 대상으로 하여서는 아니된다.

(10) 파업은 권리구제절차에 의해 해결할 수 있는 목적을 위하여 이루어져서는 안된다. 따라서 해고의 부당성을 다투는 파업은 정당성이 없다.

(11) 연대파업은 원칙적으로 부당하다.

독일의 쟁의행위에 대한 정당성요건도 상당히 세세한 것을 확인할 수 있다. 위 요건 중에서도 5번 항목의 비례성 원칙에 대하여 자세히 알아보도록 하겠다. 비례성이라는 기준은 1971년, 대법원 판결에 의하여 제시된 판단기준이다. 이러한 비례성 원칙은 최후수단성의 원칙, 균형성 원칙, 적절성이 포함된다. 먼저 최후수단성의 원칙이다. 쟁의행위는 모든 이해가능성을 모색한 이후에만 행해질 수 있는 최후의 수단이어야 한다는 것을 의미한다. 이에 관하여는 단기간의 경고파업에 대해 최후수단성의 원칙이 적용되는지 여부가 주로 문제된다. 연방노동재판소는 초기에는 최후수단성의 원칙은 단기간에 걸쳐 시간 적으로 한정된 파업에 대해서는 적용되지 않는다고 하였다. 1971년의 비례성 원칙에 대한 원칙판결에서의 최후수단성의 원칙은 장기간에 걸친 시간적으로 한정되지 않은 쟁의행위라는 정상적인 경우를 전제로 한 것이기 때문에 단기간의 경고파업에 대해서는 그 원칙이 적용되지 않는다는 것이다. 그러나 1988년 6월 21일 판결은 단기간의 경고파업과 장기 간의 파업은 법적으로는 차이점을 구별할 수 없기 때문에 단기간의 경고 파업에 대해서도 최후수단성의 원칙이 적용될 여지를 인정함으로써 변화의 조짐을 보이고 있으나 결론에서는 같은 판단을 내리고 있다. 다음으로 균형성 원칙이다. 좁은 의미의 비례성 원칙으로서의 균형성 원칙은 쟁의목적과 이를 달성하기 위하여 사용된 수단이 균형성을 상실하여서는 안된다는 것을 의미한다. 즉 쟁의행위의 쟁의수단과 구체적인 쟁의행위에 있어서 그 이용의 강도가 적절하고 필요불가결하며 균형적이어야 한다는 것이다. 파업에 대하여 균형성 원칙이 명시적으로 적용된 예는 없으나 쟁의행위의 과잉성을 판단할 때에는 고려되는데, 예컨대 상대방의 부정을 목적으로 한 파멸을 가져오는 쟁의행위는 금지되며 쟁의행위는 공정하게 이루어져야 한다는 것이다. 반면에 파업이 단순히 장기화되었다는 것만으로 파업이 바로 균형성을 상실하지는 않는다. 마지막으로 적절성이다. 쟁의행위는 적절한 경우에만 허용된다는 적절성의 원칙에 대해 연방노동재판소는 원칙으로서 요구할 뿐 이에 대한 구체적인 판단기준을 제시하지는 않고 있다. 따라서 실제 쟁의행위의 정당성 판단에 비례성 원칙의 하나로서 적절성의 요구가 판례에서 언급되는 경우는 아직 없다고 할 수 있다.

마지막으로 ILO이다. ILO는 쟁의행위, 특히 파업의 정당성을 일반적․직접적으로 규정하고 있지는 않고 개별 협약이나 권고에서 부수적으로 규정하고 있다. 쟁의행위의 정당성에 대한 국제노동기준은 주로 1948년 결사의 자유 및 단결권의 보호에 관한 제87호 협약을 대상으로 한 결사의 자유위원회와 협약 및 권고의 적용에 관한 전문가위원회의 결정을 통하여 형성되어 왔다. 제87호 협약은 “자신의 계획을 구체화하고 자율적인 운영과 활동을 조직하는”(제3조) 근로자와 사용자의 단결권을 규정하고, 그 단결체의 목적은 “근로자와 사용자의 이익을 향상시키고 보호”하는 데 있다고 규정하고 있다(제10조). 이러한 목적을 위하여 쟁의행위는 필요불가결한 수단이라고 할 수 있기 때문에 이 조항을 구체적으로 적용함에 있어서 1952년에 조직된 결사의 자유위원회와 1959년에 조직된 협약 및 권고의 적용에 관한 전문가위원회는 파업권을 전제로 하고 법리를 형성하여 왔다. 쟁의행위에 대한 명시적인 국제 노동기준은 결여되어 있지만 그 정당성에 대한 국제노동기준의 구체적인 설정에 있어서는 양 위원회가 제시하는 의견이 사실상 법원(法源)으로서 작용하여 현실적인 영향력을 행사하고 있다.

결사의 자유위원회는 쟁의행위가 단체교섭과 관련성을 가지고 이루어 지는 경우에 정당성이 있는 것으로 판단하고 있다. 예컨대 단체교섭이 진행되기 훨씬 이전에 쟁의행위가 계획된 경우, 즉 단체교섭과 무관하게 쟁의행위가 이루어진 경우에는 정당성이 없다고 한다. 동시에 단체교섭을 위한 교섭단체의 승인을 둘러싼 파업을 금지하는 것도 결사의 자유 위반이라고 하고 있다. 그리고 복수의 사용자에게 적용되는 단체협약의 체결을 위한 파업을 금지하고 있는 것 역시 결사의 자유에 반한다고 결정하고 있다. 파업권 역시 다른 시민적․사회적 권리와 양립할 수 있는 방법으로 행사되어야 한다. 파업권이 남용되었을 경우의 제재에 대하여는 비례원칙이 적용되어야 한다. 비례성 원칙을 선언하고 평화적 파업을 조직하거나 참가한 행위에 대해 자유형을 과한 것은 결사의 자유에 반한다는 것이다. 전문가위원회 역시 첫째, 파업에 대한 제재는 파업금지가 정당한 경우에만 허용된다는 점, 둘째, 불법파업에 대한 제재는 비례성 원칙을 준수하여야 한다는 입장을 취하고 있다. 결사의 자유위원회는 직장점거, 태업, 준법투쟁은 전형적인 파업, 즉 단순한 노무제공 거부는 아니지만 그것이 평화적인 방법으로 행해지는 경우라면 정당하다고 판단하고 있다. 전문가위원회 역시 비슷한 입장을 취하고 있다.

그렇다면, 이 논문의 핵심인 위에서 언급한 두개의 나라와 ILO에서의 동정파업의 인정여부에 대해 살펴보자. 우선 대한국의 사례이다. 대한국은 개요에서도 언급했듯이 당해 사업장의 근로조건의 개선 등 단체교섭 내용과 어떠한 실질적 관련 없는 사업장의 쟁의행위를 지역적 또는 단결적 차원에서 지원하는 목적을 가지고 있어 그 정당성을 인정하기 어렵다고 판례에서 판시한 바 있다. 그러나 다수설은 일정한 조건 하에서 동정파업의 정당성을 인정해야 한다고 주장한다. 원파업의 주체와 동정파업의 주체 간 근로조건 기타 경제적 이해에 관하여 실질적인 관련이 있는 경우에는, 동정파업의 목적이 근로조건의 향상이라는 범위를 벗어나지 않으며 사용자가 반드시 제삼자의 지위에 있지도 않으므로 그 목적의 정당성을 인정할 수 있다는 것이다. 그러나 단순한 연대감정에 근거한 동정파업은 목적 자체가 부당한 것으로 보는 것이 타당하다는 데에는 큰 이견이 없다.

다음으로 독일의 사례이다. 독일은 위에서 살펴본 11가지 요건 중 11번째 요건으로 연대파업은 원칙적으로 부당하다는 입장을 고수하고 있다. 이 연대파업은 동정파업과 동의어이기에 독일 역시 동정파업을 인정하지 않는다고 봄이 타당하다.

그렇다면 ILO는 어떨까? 전문가위원회는 동정파업이란 근로자들이 다른 파업을 지원하기 위해서 파업하는 경우라고 정의하고, 동정파업에 대한 일반적인 금지는 남용의 우려가 있으며 만일 근로자들이 지원하는 제1차 파업이 그 자체로 적법하다면 근로자들이 동정파업을 행할 수 있다고 하였다. 결사의 자유위원회는 1987년에 동정파업을 일반적으로 금지하는 대신 동정파업을 행하기 위한 전제행위에 대해 제한규정을 둔 사건에서, 동정파업에 대한 장소, 대상의 제한, 기간 및 빈도의 제한은 동정파업을 하는데 심각한 장애가 된다고 결정하였다. 이는 결사의 자유위원회 역시 제1차 파업이 정당하다면 동정파업을 행할 수 있다는 입장이라고 할 수 있다.

이에 대해 본인은 ILO의 입장이 타당하다고 생각한다. 적법성만 유지된다면 동정파업을 허용하지 않을 이유는 없는 것이다. 동정파업의 정당성은 적법성에서 기인한다고 봐야한다. 당해 사업장의 근로조건의 개선 등 단체교섭 내용과 어떠한 실질적 관련 없는 사업장의 쟁의행위를 지역적 또는 단결적 차원에서 지원하는 목적을 가지고 있어 그 정당성을 인정하기 어렵다는 판례는 일견 타당하다고 여겨진다. 그러나 쟁의행위는 단체교섭을 위한 행동이고 단체교섭 시에는 교섭창구를 단일화해야 하는 점에서 그 점은 보완 가능하다고 생각된다. 또, 동정파업으로 인해 교섭 대상이 아닌 사측이 입는 불측의 손해는 동정파업 근로자의 임금을 일부 삭감하는 등의 방법을 사용할 수 있을 것이라 여겨진다.

위 문단을 근거로 ILO의 입장을 수용하여 동정파업을 적법한 절차 내에서 시행한다면 이를 허용하도록 하는 것이 필요하다고 생각한다. 이에 필자는 관련 법률의 개정 내지는 판례의 변경이 필요함을 주장한다. 동정파업이 허용된다면 노조는 노조에 대한 집단 이기주의라는 오명을 벗을 수 있을 것이며 대다수가 노조에 바라는 것처럼 노조가 전 노동자의 입장을 대변하는 조직이 될 수 있을것이라 생각하며 본 논문을 마무리하겠다.